2006-05-08T15:14:00.000-07:00

Ley de la Garantía Mobiliaria: Ley 28677 publicada en el Peruano el 01.03.2006

La toma de posesión del bien en la Ley de la Garantía Mobiliaria
¿Se va agilizar realmente la ejecución?
Francisco Zúñiga Mostacero (*)

“En la generalidad de normas sobre ejecución de prenda sin desplazamiento, uno de los problemas más agudos ha sido el referido a la toma de posesión del bien, ya que en ese estado, el deudor, por lo general trata de ocultar el bien u obstaculizar su entrega. En las siguientes líneas analizaremos en forma crítica como trata la Ley de la Garantía Mobiliaria éste tema crucial para el acreedor, ya que con él debe lograr, de manera eficaz y oportuna, su objetivo final que es recuperar el bien para hacerlo suyo o venderlo y así conseguir el pago de su acreencia.”

Sumario:
I. Introducción. II. Evolución de la toma de posesión del bien. III. Análisis de las principales características de la toma de posesión del bien en la Ley de la Garantía Mobiliaria. IV. La toma de posesión del bien en el modelo latinoamericano de Garantías Mobiliarias de la OEA. V. Conclusiones.

I. Introducción
Sin duda la Ley de la Garantía Mobiliaria va a cambiar la concepción tradicional que hemos tenido hasta ahora sobre las garantías. Su propuesta moderna y de desafío a los paradigmas tradicionales colisionará con los dogmáticos que se resisten al cambio.

En este sentido, nuestro análisis será crítico pero con una finalidad, contribuir al perfeccionamiento de esta nueva norma, analizando en una primera etapa, y muy puntualmente, los artículos referidos a la toma de posesión del bien afecto a garantía mobiliaria, etapa crucial en el momento de la ejecución, sobretodo si estamos de acuerdo en considerar que un sistema de garantías con mecanismos de ejecución incapaces de satisfacer el crédito, no es un verdadero sistema de garantías[1].

El primer ámbito de nuestro análisis lo constituirá la norma misma: Título III, Capítulo Único, artículos 50º al 52º, tratando de realizar una interpretación exegética de los mencionados artículos, para luego revisar la principal norma internacional que ha servido de base a esta nueva Ley, nos referimos a la Ley Modelo Latinoamericana de Garantías Mobiliarias, patrocinada por la Organización de Estados Americanos – OEA, adicionando algunos apuntes sobre las coordinaciones de este último con el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado “UNDROIT” y algunas iniciativas de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional; para finalmente exponer algunas conclusiones a las que hemos arribado luego del desarrollo de este interesante tema.

II. Evolución de la toma de posesión del bien
En el Derecho romano se encuentran indicios de la prenda sin desplazamiento, es decir, sin que el objeto saliese de las manos del deudor. Una convención accesoria a la mancipatio cum fiducia permitía al mismo retener la cosa que garantizaba la efectividad del contrato. El interdicto Salviano y la actio Serviana concedían a los contratantes la necesaria protección legal[2]. Esta tendencia se transmitió poco a poco a todas las naciones influenciadas por el derecho Romano. En el Derecho Angloamericano, se inicia con el morgtage, que implicaba transferencia de propiedad; el pledge o pawn, con entrega de la cosa, la hipoteca, afectando la cosa al pago de la deuda sin dar al acreedor una propiedad absoluta de la misma y el lien, que implica la retención de la posesión de una cosa; para actualmente desarrollar un sistema mediante el cual el acreedor aplica el self-help repossession, que no es mas que la recuperación por mano propia.

La prenda sin desplazamiento tuvo sus modernos precedentes legislativos en la establecida a favor de los agricultores y ganaderos (RD de 22 sept. 1917) extendida luego a los industriales (Ley de 17 mar. 1940) e introducida en el CC español (art. 1.863 bis a 1.873 bis) por la Ley de 15 dic. 1941 que, a su vez, fue sustituida por la citada de 16 dic. 1954, actualmente vigente. Esta clase de prenda ha adquirido gran importancia en el tráfico jurídico internacional, habiendo sido objeto de consideración por la Asociación Internacional de Derecho comercial y de Derecho de los negocios y por el Comité jurídico de la Federación bancaria de la Comunidad Económica Europea[3].

En el Perú, la prenda sin desplazamiento nace con el Registro Público, teniendo como consecuencia su afectación jurídica, lo que permite que el deudor siga usando el bien. La reserva de dominio, establecida en la ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos, Nº 6565, del 29 de marzo de 1929, que afecta jurídicamente el bien y su permanencia con el deudor mientras no se incumpla con la obligación, caso contrario se desarrolla una ejecución por la vía administrativa: Finalmente tenemos la prenda según lo prescrito en el código civil, artículo 1055 y siguientes, donde es posible, según el artículo 1069 que las partes se pongan de acuerdo en la forma de ejecutar la Prenda, pero últimamente ha dejado de ser útil en la práctica debido a factores de orden tributario. Históricamente, en el caso Peruano, la toma de posesión del bien se ha realizado mayoritariamente con la intervención del órgano de auxilio judicial, salvo algunas excepciones como en la Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos.

III. Análisis de las principales características de la toma de posesión del bien en la Ley de la Garantía Mobiliaria.
Los artículos pertinentes a analizar son: el 50, 51 y 52.
En el Art. 50, sobre la responsabilidad del poseedor del bien mueble, prescribe que: “En la garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble afectado en garantía es responsable civil y penalmente, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda”.

Al margen de los motivos por los cuales el poseedor debe entregar el bien mueble, que son materia de los artículos precedentes, estamos frente al hecho de que debe entregarlo, suponiendo que la custodia se llevó a cabo con normalidad, apreciemos los siguientes temas que se presentan o pueden presentarse.

Calidad de depositario.- La Ley le otorga dicha calidad, debido a que el poseedor, básicamente cumple un encargo, de hacerse responsable del bien a través de su custodia. Esta calidad, tiene un efecto superior a poseer simplemente el bien, debido a que un depositario tiene el deber de entregar el bien cuando se le requiera, sin condicionamientos de ningún tipo, diferenciándose de una posesión común debido a que en ésta se puede disponer del bien libremente, salvo algunas excepciones, como por ejemplo en la reserva de propiedad o dominio.

El artículo 649 del CPC, referido al Embargo en forma de deposito y secuestro, prescribe que: “Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, éste será constituido en depositario, salvo que se negare a aceptar la designación…”. Como vemos, en nuestro ordenamiento procesal ya existía esta figura de nombrar depositario al poseedor del bien, que a la vez es propietario.

Custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda.- El custodio tiene como obligaciones, según el artículo 655 del CPC, conservar los bienes en el mismo estado en que los recibe, con acceso permanente para la observación por las partes y veedor, si lo hay. Asimismo, dará cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en depósito o secuestro y los que regulen otras disposiciones, bajo responsabilidad civil o penal. Para el caso de la Ley bajo análisis, al custodio no se le designan deberes específicos, en consecuencia deberá respetar el principio regido en el CPC.

Con respecto a la persona a quien el poseedor-depositario debe entregar el bien, esta puede suceder de dos maneras: 1) En la forma pactada en el acto constitutivo (artículo 47, inciso 1º), donde se establece que se otorgará poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria; documento en el cual se puede nombrar a cualquier persona para que reciba el bien, siempre y cuando ambas partes estén de acuerdo, excepto el mismo acreedor garantizado, por impedimento de la misma Ley; y 2) En un requerimiento judicial de incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria (artículo 51, 3º párrafo), la autoridad policial es quien incauta el bien (artículo 52) y lo entrega de inmediato al representante encargado de la venta del bien mueble o, en su defecto, al acreedor garantizado. En éste último caso, la Ley no menciona nada sobre si el acreedor garantizado tiene la obligación de entregarlo a penas sea posible al representante encargado de la venta, sólo dice que deberá hacer los arreglos necesarios para el transporte y custodia del bien mueble, máxime si en el artículo 47 se ordena que el acreedor garantizado no puede ser el representante.

Responsabilidad Civil del poseedor.- Se va a producir como consecuencia de la negativa del poseedor-depositario a entregar el bien sujeto a garantía mobiliaria, o también cuando no ha cumplido con sus deberes como custodio y el bien se ha deteriorado por causas imputables a él. Implica una responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados al acreedor garantizado o al adquiriente de la propiedad, tema que se va a tener que dilucidar en un proceso judicial, salvo que se estipule en el acto constitutivo.

Responsabilidad Penal del poseedor.- Igual que en el caso anterior, se produce frente a la negativa del poseedor-depositario a entregar el bien. La consecuencia de este accionar en el campo penal es la tipificación del delito de apropiación ilícita, prescrito en el artículo 190, 1º párrafo del CP, prescribiendo que: “El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración…que produzca la obligación de entregar, devolver… será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”. Nos parece insuficiente la pena para lograr coacción frente al depositario que se niega a entregar el bien.

En este punto cabe una interrogante: ¿Es posible que el propietario del bien dado en garantía mobiliaria que a la vez es poseedor del mismo, pueda considerársele depositario para los efectos de atribución de responsabilidad penal por el delito de apropiación ilícita? o ésta advertencia es solamente para aquel poseedor que no es a la vez el propietario?

¿Estaría permitida esta ficción legal que nos menciona la norma? ¿Qué hubiera pasado si se hubiera incluido en la ley un párrafo en el cual se prive al propietario de la facultad de disposición del bien, atributo de la propiedad que estaría limitado y condicionado al pago de la obligación?. Según algunos entendidos en materia penal, si bien es cierto se acepta esta ficción legal, también pensamos que la idea de limitar el atributo de disposición al propietario permitiría darle seguridad a este tipo de operaciones y ante la posibilidad del que el propietario quisiera vender el bien, debería contar con la autorización del acreedor, ya que se va a desplazar el bien a otra persona, con quien el acreedor no ha tenido relación comercial ni conoce, por tanto el riesgo aumenta ante la posibilidad de perseguir el bien. Nótese que en este caso la calidad de depositario no es originada en un título sino por mandato legal[4].

Como ejemplo de este tipo de seguridad, en el Perú, tenemos aún vigente la Ley 6565, Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos, en la cual se da la posibilidad de impedir la transferencia del bien (única ley que permite esta situación) mientras no se pague la deuda, por lo tanto, es una manera de presionar al deudor a pagar su obligación y no podrá vender el bien hasta su cancelación. La única posibilidad que cabe frente a esta situación es una cesión de posición contractual, por la cual un tercero asume la posición del deudor pero con asentimiento del acreedor, lo cual implica previa calificación. Quizá pueda parecer una medida muy extrema pero pensamos que da seguridad a la operación.

El art. 51 se refiere a la forma como se debe tomar posesión del bien afecto en garantía mobiliaria:

1º párrafo: “las partes podrán regular mediante pacto la forma de tomar posesión del bien mueble afecto en garantía mobiliaria”
Pacto para la forma de tomar posesión del bien.- La ley permite que ambas partes se pongan de acuerdo en la forma de tomar posesión del bien afecto en garantía mobiliaria. Este acuerdo se puede efectuar en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria, es decir, al inicio de la relación obligacional. En caso las partes omitan establecer la forma de tomar posesión del bien, si bien éste artículo no menciona si se podría realizar posteriormente dicho pacto, entendemos que sí sería posible, de acuerdo a lo establecido en el art. 32º, inciso 1º, referido a los actos inscribibles, donde se acepta la modificación de condiciones de la garantía mobiliaria, siempre y cuando ambas partes estén de acuerdo, suscriban el documento y lo inscriban en el registro.
Esta libertad de pactar tiene su origen en el precepto constitucional de libertad de contratación (artículo 2, inciso 14) y nos parece correcto que sea considerada, pero al no haber mayores limitaciones, pueden cometerse abusos, debido a que el acreedor, haciendo uso de contratos de adhesión podría prefijar cláusulas abusivas o que restrinjan el derecho del deudor a expresar su voluntad en el momento de contratar.

2º párrafo: “A falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquiriente de la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria pueden asumir directamente la posesión de este último, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Para la toma de posesión se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la certificación notarial del acto en la que se deje expresa constancia del estado y características principales del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, así como la notificación notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, dentro de los dos días hábiles siguientes”.
Asunción directa de la posesión del bien por el acreedor garantizado o el adquiriente.- En caso de no existir pacto entre las partes de la forma de tomar posesión del bien mueble afecto a garantía mobiliaria, el acreedor garantizado o el adquiriente “pueden asumir directamente la posesión de este último”, pero ¿que nos quiere decir con “asumir directamente”? que el acreedor puede arrebatar el bien garantizado a su deudor?, podría tomar el bien donde lo encuentre? Sin ningún tipo de obstáculos?, ¿de cualquier forma y en cualquier lugar?. Imaginemos un hecho, que considero será muy típico en los próximos meses: “A” deudor, garantiza la obligación con su vehículo a “B” acreedor; vencido el plazo y a falta de pago, “B” se dirige al domicilio de “A” y encuentra el vehículo (bien afecto a garantía mobiliaria), se sube al auto y se va; o quizás, encuentra a “A” en plena calle, le arrebata las llaves y se lleva el auto, así tendríamos que proceder todos aquellos que tenemos alguna deuda vencida y garantizada?

Asumir directamente la posesión entendemos que es hacer justicia por mano propia, o lo que llaman en Norteamérica “self-help repossession”, mereciendo un análisis constitucional de dicha medida, debido a que es posible que esta facultad del acreedor permita abusos contra derechos fundamentales del deudor, como la inviolabilidad del domicilio, o atentado contra la integridad física del obligado, con la finalidad de apoderarse del bien, máxime si éste acto se va a permitir sin presencia de un representante del Estado (policía o auxiliar jurisdiccional), ya que la presencia del Notario se limita a certificar el acto de toma de posesión, el estado y características del bien pero no para garantizar que la toma del bien se haga conforme a derecho. El no puede calificar el acto, y menos impedir cualquier abuso contra el deudor o contra el acreedor o si?. Definitivamente éste va a ser un tema necesario de aclarar o regular mejor si queremos que no se cometan abusos, de lo contrario, lo que va a pasar es que estos actos van a derivar en una comisaría con sendas denuncias penales por agresiones, supuestos robos, etc.

Un ejemplo claro de cómo ocurre en un caso similar actualmente en el Perú, lo podemos encontrar en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, dependencia de los Registros Públicos, que se rige por la ley 6565 que data de marzo de 1929, donde se inscribe la deuda por venta a plazos de bienes inscribibles (se podría decir que es el primer registro de contratos en el Perú)[5], y a falta de pago no se recurre al juez para solicitar la orden de captura, sino, el Registrador, luego de verificar que el deudor no ha contestado al requerimiento de pago, cursa un oficio a la Policía Nacional para que preste su auxilio y se capture el vehículo o el bien del poder de quien lo tenga (previo registro en su sistema para que aparezca a nivel nacional), luego de lo cual se elabora un acta de incautación en la comisaría e inmediatamente se entrega el bien al depositario que puede ser el mismo acreedor bajo responsabilidad, hasta que el Registrador ordene el inventario (que lo realiza el personal del Registro) y luego de la liquidación de bases y las publicaciones de Ley el bien es rematado por un martillero publico sin haberse pasado por el poder judicial para la ejecución.

Este procedimiento de hecho no es perfecto pero tiene dos puntos importantes, la seguridad que da los registros públicos en su accionar (con limitadas facultades discrecionales) y el evitar pasar por el poder judicial por un tema netamente de cobro de una acreencia, cuya ejecución fue pactada desde el inicio y por lo tanto consideramos que no es necesario, aunque sea para su ejecución, tener que poner en funcionamiento todo el aparato jurisdiccional, con los consiguientes riesgos y demoras que esto acarrea.

Abstención de vías de hecho no justificadas por las circunstancias.- El término “no justificadas” implica un análisis subjetivo de lo que para el Acreedor es algo justo o no, por tanto, dejar esto a criterio de una de las partes puede traer como consecuencia de que lo justo para uno pueda parecer injusto para el otro, además cuales son aquellas circunstancias que permiten una vía justificada? Nos parece que aquí también debe haber mayor precisión al respecto. Lo cierto es que en esa etapa de la ejecución ambas partes están en el momento menos armónico de sus relaciones comerciales, en consecuencia, lo que en una situación normal puede parecer justo, en ese momento de alta sensibilidad quizá no lo sea. Consideramos que en este punto el legislador debió de especificar cuales son estas vías de hecho no justificadas y cualquier excepción que se tenga que tomar en cuenta. En opinión de algunos organismos internacionales, consideran que la disposición del bien en garantía de una forma “comercialmente razonable” es altamente controversial en Latinoamérica[6].

Certificación notarial de la toma de posesión, bajo responsabilidad civil y penal.- La intención de darle legalidad a la toma de posesión nos parece apropiada pero esta presentaría algunos obstáculos:
1). La disposición del notario para que en el momento que se le requiera deje su despacho notarial (de un momento a otro porque va a ser difícil que uno pueda planificar esto debido a que no podemos saber si el bien va estar siempre en el lugar donde lo hemos encontrado) y se constituya en el lugar donde está el bien del cual se pretende tomar en posesión, con las limitaciones que por razón de horario de atención de este funcionario implican, ya que, si uno ubica un bien a las 7.00 am no va haber ningún notario que pueda atender su requerimiento y esperar a que sean las 9.00 am, hora que normalmente atiende una notaría, puede ocasionar que el deudor traslade el bien a otro sitio y perdamos su rastro.
2) La onerosidad de la diligencia, ¿Se imaginan cuanto puede cobrar un notario por una actuación de este tipo? Calculamos que puede durar entre 2 a 3 horas, desde que el notario se dispone a salir de su despacho hasta que retorna, según la distancia que pueda haber, las objeciones que pueden presentarse para tomar el bien, la redacción del acta, etc.; por lo que haría más oneroso el procedimiento y si bien éste costo se va a cargar finalmente al deudor, el desembolso inicial tiene que hacerlo el acreedor, de lo contrario nunca podrá tomar posesión del bien en ésta forma.
Como se aprecia, la participación notarial va a resultar onerosa, si bien es cierto que dará seguridad al acto de toma de posesión también es cierto que sólo va a ser justificado para deudas de montos relativamente altos. Podría haberse permitido en forma facultativa.

Notificación notarial al deudor o constituyente y al depositario del bien.- Si aceptamos como válida la manera de tomar posesión del bien descrita en el punto anterior, la notificación notarial es indispensable para comunicar al deudor que se ha tomado posesión del bien. La Ley otorga 48 horas para enviar la carta notarial al deudor, pero la sugerencia sería que se haga de inmediato, sino se correría el riesgo de una denuncia policial por robo y la posterior molestia de ir a la policía a explicar que es como consecuencia que el deudor no ha pagado su deuda.
Otra opción podría ser dejar constancia en la comisaría del sector que se ha realizado la toma de posesión del bien con la presencia de notario, adjuntando copia del acta extendida por el éste. La Ley no exige que se adjunte a la notificación que se debe cursar al deudor el acta de toma de posesión del bien, con lo cual el deudor puede que no reciba el documento donde consta como se tomó posesión del bien, cual es el inventario y en que estado se encontraba su bien al momento de la toma de posesión. Sin duda estos pequeños detalles deben aclararse para hacer lo mas transparente este momento de la toma de posesión del bien.

3º párrafo: “El acreedor garantizado o el adquirente podrán, alternativamente, solicitar al Juez Especializado en lo Civil, por la vía sumarísima, un requerimiento judicial de incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria”.
Esta opción conlleva tres situaciones: 1) Aumentar el costo de aquel acreedor que sólo quiere recuperar el monto que prestó, ya que tendría que pagar a un abogado y correr con los gastos de las tasas judiciales que por ley son requeridas, 2) Soportar todo el tiempo que significa seguir un proceso judicial en nuestro país, por más sumarísimo que en la teoría sea, ya que como es sabido la carga procesal de los juzgados va impedir que nuestro proceso se cumpla en los plazos establecidos, y 3) El principal y que es materia de una posición personal, consiste en que debe haber alguna manera de evitar que éste procedimiento tenga que requerir el auxilio del poder jurisdiccional. Es difícil aceptar la idea, pero no considero necesario poner en funcionamiento el aparto judicial para un trámite que debe hacerse con las debidas precauciones y garantías a nivel administrativo. Quizás un tipo de registrador con facultades jurisdiccionales establecidas claramente y con las debidas garantías. Máxime si con esta nueva Ley, en el momento de la constitución de la garantía, se tiene que declarar que bienes son los que van a respaldar la obligación, por lo que de antemano ya se tiene una idea clara de lo que sería materia de ejecución.

4º párrafo: “El juez no correrá traslado al deudor del pedido de requerimiento y, además, queda prohibido, bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedición o la ejecución de su mandato. El juez expedirá el requerimiento por el sólo mérito de la solicitud del acreedor garantizado y de la documentación presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de empleo de la fuerza pública”.
Este párrafo nos da mayores fundamentos para pensar que este procedimiento podría realizarse fuera de la esfera del poder judicial. Como se aprecia, el juez no utiliza su capacidad discrecional sino que se limita “expresamente” y bajo responsabilidad a verificar la documentación presentada y da tramite a la solicitud, ordenando incluso el apoyo de la fuerza pública, acto que en nuestra opinión podría ser realizado por otro funcionario con facultades suficientes.

5º párrafo: “El requerimiento judicial será notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar y dispondrá la entrega inmediata del bien mueble afecto en garantía mobiliaria al acreedor garantizado o al adquirente”.
En este párrafo, lo que nos parece contradictorio es que se le entregue el bien al acreedor garantizado, ya que en el artículo 47, inciso 1, se menciona que en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble, prohibiéndose al acreedor ser dicho representante. Entonces, como es que para el acto constitutivo se le impide al acreedor ser el representante y en la ejecución se le permite recibir el bien? Si el objetivo del artículo 47, inciso 1 era dar transparencia al acto de venta del bien, con lo prescrito en el artículo 51, 5º párrafo se contradice esta intención de transparencia. En todo caso, para ser consecuentes, el bien debería entregarse al tercero nombrado por ambos, para que éste proceda a la venta.

Por último, el artículo 52º, sobre la Incautación, ordena: “La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial a que se refiere el artículo anterior deberá llevar a cabo la incautación dentro de las 48 horas de recibido dicho requerimiento, bajo responsabilidad de la referida autoridad. El bien mueble afecto en garantía mobiliaria incautado será entregado de inmediato al representante encargado de la venta del bien mueble o, en su defecto, al acreedor garantizado. El acreedor garantizado deberá hacer los arreglos necesarios para el transporte y custodia del bien mueble. Es responsable de su conservación.

Entendemos que el legislador ha querido referirse aquí a la toma de posesión de un bien que se encuentra en la vía pública, como por ejemplo un vehículo, situación en la que si parece lógico lo prescrito en el artículo 52, pero si se trata de bienes que se encuentran dentro del inmueble del deudor, ¿Qué mecanismos ponemos en funcionamiento? ¿Va a ser posible el descerraje?, no se menciona nada al respecto. Nuevamente insistimos en nuestra tesis de buscar una solución extrajudicial o administrativa para efectivizar esta ejecución.

Otro artículo que tiene relación con la toma de posesión del bien es el artículo 10, referido a derechos de posesión, retención y venta, pero en este caso opera cuando el bien está en posesión del acreedor, el cual ante el incumplimiento de la obligación garantizada, adquiere la posesión del bien que está a su cargo y en su caso lo retiene para luego venderlo y así hacerse pago.

IV. La toma de posesión del bien en el modelo latinoamericano de Garantías Mobiliarias de la Organización de Estados Americanos - OEA.
La Organización de Estados Americanos elaboró una Ley modelo interamericana de garantías mobiliarias[7]en el año 2000, posteriormente fue modificada en el año 2002, la misma que ha servido de base a la comisión que elaboró la Ley de Garantías Mobiliarias Peruana, por lo tanto, analizaremos el contenido pertinente a la toma de posesión del bien.

El título sexto de la Ley Modelo del 2000, se refiere a la ejecución de la garantía, y al ser analizada, se advirtió la existencia de factores positivos y negativos. Dos aspectos que podrían ser considerados negativos por algunas legislaciones latinoamericanas son las que permiten la recuperación por mano propia (self-help repossession) y la disposición del bien en garantía de una forma comercialmente razonable, consideradas altamente controversiales en Latinoamérica. Cada país que permite dichas disposiciones, incluyendo los Estados Unidos, ha tenido que analizar la constitucionalidad de dichas medidas[8]. A diferencia de Estados Unidos, muchos de los países latinoamericanos sostienen que dichas medidas se encuentran en violación de las garantías de audiencia y la prohibición de hacer “justicia por mano propia”.

El aspecto positivo es que, si bien es cierto que los bienes muebles tienen valor de bienes dables en garantía sólo hasta el punto que, en caso de incumplimiento, puedan ser recuperados y enajenados rápidamente y sin ser muy alto el costo, los acreedores deben tener la habilidad, previo incumplimiento del deudor, de recuperar o ganar control sobre los bienes dados en garantía y disponer de éstos de una manera pronta y eficiente.
Es en este sentido que la Ley modelo del 2002, en su artículo 57 permite solamente la toma de posesión del bien afecto a garantía mobiliaria autorizada por un juez, previa solicitud del acreedor garantizado y de acuerdo con la orden judicial, los bienes en garantía serán entregados al acreedor garantizado, o a un tercero a solicitud del acreedor garantizado. Asimismo, cualquier excepción o defensa que el deudor pretenda hacer valer contra el procedimiento iniciado, distinta a la acreditación del pago, deberá implementarla por vía de acción judicial independiente conforme prevea la legislación procesal local; dicha acción judicial no obstará el ejercicio de los derechos de ejecución del acreedor garantizado contra los bienes en garantía.
Esta tendencia no ha sido seguida en la Ley Peruana, como es de apreciarse, ya que nuestra Ley permite el apoderamiento directo del bien por el acreedor garantizado, dicha parte fue mas bien influenciada por la Ley norteamericana (Uniform Comercial Code).

En el artículo 62, de la Ley modelo prescribe que: “En cualquier momento, antes o durante el procedimiento de ejecución, el deudor garante podrá acordar con el acreedor garantizado condiciones diferentes a las anteriormente reguladas, ya sea sobre la entrega del bien, las condiciones de la venta o subasta, o sobre cualquier otro aspecto, siempre que dicho acuerdo no afecte a otros acreedores garantizados o compradores en el curso ordinario”.
Este artículo permite modificar las condiciones de entrega inclusive en pleno procedimiento de ejecución. Nuestra Ley no lo dice expresamente pero el artículo 32, inciso 1º, permite inscribir las modificaciones del acto constitutivo, por tanto, entendemos que podríamos valernos de este artículo para presentar modificaciones de la forma como se va a tomar posesión del bien dado en garantía mobiliaria.

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado “UNDROIT” celebró una Conferencia Diplomática para la adopción de un Convenio Relativo a Garantías Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil y un Protocolo sobre Aeronaves (Ciudad del Cabo, Sudáfrica, Octubre 29 a Noviembre 16, 2001). Este Convenio regula la obtención de garantías específicas sobre ciertos tipos de equipo de naturaleza internacional (por ejemplo, aeronaves, bienes ferroviarios, satélites espaciales, etc.). Protocolos específicos a la Convención proporcionan un marco operacional para cada tipo de bien distinto.

Existe gran necesidad de coordinación entre la Ley Modelo de la OEA y el Convenio de la Ciudad del Cabo[9]. Como hemos observado, la Ley Modelo crea un marco jurídico local para la toma de garantías sobre todo tipo de bienes muebles que generalmente estarán ubicados dentro de la jurisdicción local de un Estado Miembro específico. En contraste, el Convenio de la Ciudad de Cabo crea un marco jurídico internacional que abarca garantías sobre tipos de bienes muebles muy específicos, que pueden transportarse de una jurisdicción a otra o que no tienen ubicación física.

Aunque, por regla general, estos instrumentos regulan distintos tipos de propiedad, existen áreas de intersección que caen dentro del alcance de ambos instrumentos. Como consecuencia, existe la necesidad de coordinar esfuerzos en la promoción e implementación de estos instrumentos para evitar posibles conflictos, fomentar mayor éxito y evitar la duplicación de esfuerzos. La Secretaría General de la OEA y la Secretaría de el UNIDROIT han gozado de más de tres décadas de relaciones de colaboración entre las organizaciones con particular énfasis en el derecho internacional privado. Basándose en esta relación, ambas organizaciones han acordado trabajar en la promoción e implementación conjunta del Convenio de la Cuidad de Cabo y la Ley Modelo de la OEA.

La implementación conjunta de dichos instrumentos producirá varios beneficios importantes. Primero, ambos instrumentos se verán beneficiados por las labores de apoyo e implementación de dos organizaciones internacionales, incrementado, así, sus posibilidades de éxito. Segundo, los Estados Miembros eliminarán cualquier posibilidad de confusión o conflicto en la implementación de estos instrumentos. Y, finalmente, los Estados Miembros obtendrían un mayor entendimiento de la materia sustantiva de estos instrumentos y de sus compatibilidad uno con el otro.

Otras organizaciones internacionales también se encuentran trabajando en la redacción e implementación de instrumentos sobre garantías mobiliarias. La Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional, por ejemplo, recientemente aprobó una Convención sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional y actualmente prepara una guía legislativa sobre garantías mobiliarias. Así mismo, la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado está trabajando sobre un instrumento en materia de conflictos de leyes y recientemente ha completado sus labores en un instrumento sobre la toma de derechos indirectos sobre bienes bursátiles. Estas organizaciones internacionales podrían beneficiarse significativamente de las experiencias obtenidas en el proceso de implementación de la Ley Modelo. Así mismo, los Estados Miembros de la OEA podrían beneficiarse del continuo dialogo sobre implementación de estos instrumentos, así como del mayor grado de armonización que se puede obtener solamente por medio de la cooperación cercana.

V. Conclusiones
Si bien esta Ley va a permitir una mejor organización en cuanto a los registros de contratos y bienes, en lo específicamente referido al tema de la toma de posesión del bien, pensamos que se deben especificar y modificar los siguientes temas:
1) La asunción directa de la posesión del bien por parte del acreedor, para evitar abusos contra el deudor.
2) La intervención del notario en el acto de toma de posesión del bien, consideramos que debe ser facultativo y lo regular debería ser que este acto sea realizado por la Policía Nacional del Perú, en caso el bien se encuentre en la vía pública, pero si el bien se encuentra dentro del domicilio del deudor, proponemos una alternativa administrativa, un Registrador Público (quien conocería del Registro de la Garantía Mobiliaria) pero con facultades jurisdiccionales precisas, para efectos de una ejecución rápida, eficaz y con las debidas garantías.
3) Nos parece insuficiente la pena privativa de la libertad al depositario que no entrega el bien cuando le es requerido, pensamos que debería aumentarse la penalidad a mínimo 5 años de pena privativa de la libertad, con lo cual habría mayor coerción al deudor.
4) Como lo plantea la Ley, ahora va a ser mas difícil y costoso capturar un bien en la vía pública, por ejemplo, un vehículo; ya que actualmente, vía el Registro Fiscal de Ventas a Plazos, se puede ejecutar sin la intervención de un notario y sin la intervención de un juez, sólo basta el oficio del Registrador a la Policía Nacional para que el bien sea ubicado a nivel nacional e incautado, poniéndolo a disposición del acreedor, el cual será el depositario hasta la fecha del remate. Si bien, los costos en éste procedimiento administrativo (Registro Fiscal de Ventas a Plazos) se dan en el momento de inscribir la venta a plazos (0.8% del valor venta) y en el remate (publicaciones, martillero), en la Ley de Garantías Mobiliarias habría que optimizar lo referido a la forma como tomar posesión del bien ya que como esta planteado en la Ley, sería más oneroso y no tan seguro para ambas partes.
5) Queda claro que es necesario se especifique cuales son las vías de hecho no justificadas por las circunstancias, para evitar abusos por parte del acreedor, así como los deberes específicos del custodio y del tercero o representante que va a encargarse de vender el bien. .
6) Consideramos que éste procedimiento podría realizarse fuera de la esfera del poder judicial. Como se aprecia, el juez no utiliza su capacidad discrecional sino que se limita “expresamente” y bajo responsabilidad a verificar la documentación presentada y da tramite a la solicitud de toma de posesión del bien, ordenando incluso el apoyo de la fuerza pública, acto que en nuestra opinión podría ser realizado por otro funcionario con facultades suficientes y específicas, como podría ser un Registrador Público. Por tanto, para despejar la interrogante planteada en nuestro título, pensamos que en la Ley se aprecian serias dificultades para que la ejecución se torne eficaz y se convierta en un ágil instrumento que nos ayude a mejorar el proceso de ejecución. Dependerá de lo que se pueda corregir hasta el día que entre en vigencia la ley, es decir, a los 90 días de su publicación en el diario El Peruano.
7) Es necesario que nuestra legislación en esta materia vaya acorde con los estándares internacionales, manejados en este caso por la OEA y el UNIDROIT, a fin de poder uniformizar nuestra legislación, haciéndola más dinámica e integrándola al nuevo orden internacional globalizado.

(*) Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa
Egresado de la Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Director académico del Instituto Peruano de Estudios en Derecho de la Empresa

[1] MEJORADA, Martín. La ejecución de garantías mobiliarias y el pacto comisorio. EN: Ius et veritas. Nº 20. Julio 2000. PUCP. p. 339.
[2] Editorial Bibliográfica Omeba. Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires. 1964. Tomo XXII. p. 852.
[3] CASTRO LUCINI, F. Gran Enciclopedia Rialp: Humanidades y Ciencia.

http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp,
[4] Caro C., Carlos. Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal. p. 415. Exp. Lima 2774-97 del 20 de Octubre de 1997. Gaceta Jurídica. 1ra. Ed. Dic. 2002.
[5] Castellares, Rolando. Conferencia: alcances e importancia de la Ley de la Garantía Mobiliaria. Cámara de Comercio de Lima, 13 de Marzo del 2006.
[6] Kozolchyk, Boris. The World Bank latin american and caribbean insolvency workshop. 30-31 october 2000 Mexico City, Mexico.

http://siteresources.worldbank.org/GILD/ConferenceMaterial/
[7] Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias. OEA – del año 2000 fue modificada por la CIDIP-VI, que tuvo lugar en Washington, D.C., del 4 al 8 de febrero de 2002, adoptando la nueva Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias (CIDIP-VI/RES. 5/02).

http://www.oas.org/consejo/sp/CAJP/docs/
[8] Kozolchyk, Boris. Op. Cit.
[9] CONSEJO PERMANENTE DE LARGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. COMISIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS Y POLÍTICOS CONFERENCIAS ESPECIALIZADAS INTERAMERICANAS SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: INFORME Y CONCLUSIONES. Departamento de Derecho Internacional. Subsecretaría de Asuntos Jurídicos (17 de abril, 2003).

Instituto Peruano de Estudios en Derecho de la Empresa

Ley sobre el cumplimiento de la jornada de 8 horas de trabajo